La participación

Autor:Hans Welzel
Páginas:147-163
 
EXTRACTO GRATUITO
147
§ 16. LA PARTICIPACÓN
I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
1. El concepto de la participación
a) La participación en sentido estricto sólo comprende la instigación y la com-
plicidad; en sentido amplio también la coautoría (p. ej., para el § 50).
b) Sólo los actos de intervención en la perpetración del hecho prin cipal
son participación. Quien después de la terminación material del he-
cho apoya al autor o asegura el botín, no participa, sino favorece o
encubre (§§ 257/9. BGH. 19323 (325)).
g) No siempre el hecho está agotado después de su consuma-
ción formal. Así, el secuestro se consuma con el encierro; pe-
ro agotado está sólo cuando el que sufrió el encierro recupe-
ra su libertad. Hasta ese momento es posible la complicidad
(RG. 38417). Esto vale para todos los delitos permanentes,
como la deserción, el rapto, la violación de domi cilio, entre
otros; igual respecto del incendio, que queda consumado ya
al encender el fuego (cnfr. § 310).
ß) Pero aun prescindiendo de los delitos permanentes, el proble-
ma de la participación no depende de la consumación formal,
sino material del hecho (esto es, de su agotamiento objetivo,
véase infra § 24 1 4). En especial en los delitos mutilados de dos
actos (§§ 146, 267 entre otros) y los de resultado cortado (§§
253, 263 entre otros) ambos momentos se separan. Sólo con el
logro de la intención delictiva están materialmente consuma-
dos, de modo que hasta entonces es posible la participación.
Ejemplo: Quien como mensajero doloso entrega al que se va a engañar, por
encargo del autor, el documento falsificado por éste, le ayuda en la con-
sumación material del hecho (que ya estaba formalmente consumado con
la falsificación) y es cómplice según el § 267. Igual respecto del cómpli-
ce del extorsionador que recoge el dinero de la víctima: complicidad se-
gún el § 253, HRR. 40 469; Hamm, jz. 61 94 con nota de Stratenwerth;
cnfr. también la reseña jurisprudencial en Furtner, MDR. 65 431; además
Hruschka, CA. 68 193.
2. La dependencia de la participación del hecho principal
(La llamada accesoriedad de la participación)
a) El ámbito interno de la accesoriedad. El fundamento de la punibili-
dad de la participación reside en que provoca la decisión a una acción
148 derecho penal alemán
socialmente intolerable y por eso antijurídica, o favoreció su realiza-
ción. De ahí que la punibilidad de la participación dependa de que el
hecho a que se induce o fomenta sea típico y antijurídico. La partici-
pación en un hecho atípico o conforme a Derecho es lícita. Pero cier-
tamente es posible, bajo determinadas circunstancias, autoría media-
ta por la utilización de un instrumento que actúa atípicamente o de
acuerdo a Dere cho (véase supra § 15 II 3).
La razón de la pena de la participación no consiste en hacer recaer
sobre el autor culpabilidad y pena, pues la punibilidad del partícipe
no depende de que el autor actúe culpablemente. Cada cooperador
es “punible según su culpabilidad, sin consideración a la culpabilidad
de otros”, § 50 1. Se habla en este caso de accesoriedad “limitada” y
se implica con ello que para la punibilidad de la participación basta
que el hecho principal sea típico y antijurídico, sin que se necesite
que sea culpable. A diferencia de esta regla que existe desde la Novela
de 19 de mayo de 1943, la antigua interpretación dominante de los
§§ 48/49 exigía un hecho principal antijurídico y culpable (la llama-
da accesoriedad “extrema”).
De acuerdo a la situación jurídica anterior a 1943, el partícipe en
el hecho antijurídico de un inculpable no podía ser castigado por ins-
tigación o complicidad. Como medida auxiliar se transformaba, en-
tonces, la instigación en el hecho de un inculpable en autoría media-
ta: pero esta solución fracasaba en la complicidad (cnfr. RG. 40 25).
Con desconocimiento del fundamento de la pena en la participación y en oposición
a la situación jurídica vigente, Mayer 318 ss. sostiene la vigencia de la accesoriedad
extrema. Su afirmación, que la accesoriedad limitada se basa en el dogma causal, es
infundada.
Aunque la accesoriedad limitada no requiere de un hecho principal
culpable, presupone, sin embargo, un hecho principal antijurídico
doloso. Esto lo demuestran inequívocamente los delitos especiales: la
obtención maliciosa de una sentencia injusta no es complicidad, ni
menos aún “instigación” a prevaricación no dolosa (§ 336) —tal se-
ría “una construcción jurídica” en el mal sentido de la palabra, es de-
cir, totalmente ajena a la realidad—, sino estafa procesal. Inducción
dolosa a una atestación documental no dolosa no es “instigación” o
“complicidad” en relación al § 348, sino que debe sancionarse, con
razón, como delito independiente según el § 271. La inducción a
una declaración falsa no dolosa no es “instigación” al “perjurio”, sino
igualmente un delito especial de acuerdo al § 160. Pero aun inde-
pendientemente de los delitos especiales, la admisión de una “insti-
gación” a un hecho principal no doloso conduciría a una total inver-
sión de las condiciones de vida y a representaciones completamente
ajenas a la tradición nacional. En el caso del médico del § 15 u 1 es él
el autor principal, no la enfermera; no ha “instigado” a la enfermera

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA