Beschluss vom 07.01.2021 - BVerwG 2 VR 4.20

JurisdictionGermany
Judgment Date07 Enero 2021
Neutral CitationBVerwG 2 VR 4.20
ECLIDE:BVerwG:2021:070121B2VR4.20.0
Applied RulesVwGO § 123 Abs. 1 Satz 1,GG Art. 33 Abs. 2,ZDv A-1340/50
Registration Date09 Febrero 2021
Record Number070121B2VR4.20.0
Subject MatterRecht des öffentlichen Dienstes
CourtDas Bundesverwaltungsgericht
CitationBVerwG, Beschluss vom 07.01.2021 - 2 VR 4.20

BVerwG 2 VR 4.20

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 7. Januar 2021
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden
und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Hampel
beschlossen:

  1. Der Antrag wird abgelehnt.
  2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
  3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 51 948,78 € festgesetzt.
Gründe I

1 1. Der Antragsteller begehrt Eilrechtsschutz gegen die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens mit dem Beigeladenen.

2 Der Antragsteller und der Beigeladene sind Soldaten, jeweils im Range eines Oberst (Besoldungsgruppe A 16), und werden dauerhaft beim Bundesnachrichtendienst (BND) verwendet. Sie sind beide Diplomingenieure Elektrotechnik (Univ.). Der Beigeladene nimmt seit Juni 2016 die kommissarische Vakanzvertretung des verfahrensgegenständlichen Dienstpostens wahr.

3 Im Januar 2018 hatte die Antragsgegnerin den mit der Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten des Unterabteilungsleiters (m/w/d) ... für eine "förderliche" Besetzung ausschließlich durch Soldaten ausgeschrieben. Im Auswahlverfahren war der Antragsteller aus fünf Bewerbern - darunter auch der Beigeladene dieses Verfahrens - ausgewählt worden. Im Januar 2019 hatte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mitgeteilt, dass sie das Auswahlverfahren abgebrochen habe. Der Antragsteller hatte hiergegen Widerspruch eingelegt, der im Mai 2019 als unbegründet zurückgewiesen worden ist, aber kein gerichtliches (Eil- oder Hauptsache-)Rechtsschutzverfahren eingeleitet.

4 Am 25. November 2019 wurde dieser Dienstposten erneut zur "förderlichen" Besetzung ausschließlich durch Soldaten ausgeschrieben. Das Anforderungsprofil war insoweit geändert, als bei den zwingenden Anforderungen weniger Studiengänge bzw. Verwendungen zugelassen und die Fachkenntnisse in der ... dadurch aufgewertet sind, dass sie nunmehr bei Gleichstand der Beurteilungsergebnisse mehrerer Bewerber ausschlaggebend sein sollen.

5 Von den wiederum fünf Bewerbern erfüllten nur der Antragsteller und der Beigeladene die zwingenden Anforderungen des Anforderungsprofils. Wesentliche Grundlage der zwischen diesen beiden Bewerbern zu treffenden Auswahlentscheidung waren die jeweils zuletzt für sie erstellten dienstlichen Beurteilungen.

6 Der Antragsteller, der zuvor zuletzt am 20. September 2017 beurteilt worden war, erhielt eine vom 1. August 2019 datierende Regelbeurteilung, die für die "Aufgabenerfüllung auf dem/den Dienstposten" mit einem Durchschnittswert von 8,22 (von 9,0 möglichen) Punkten abschloss. Im Beurteilungsverfahren hatte der Präsident des Bundesnachrichtendienstes den vom Erstbeurteiler vorgesehenen Punktwert von 8,56 um 0,34 auf 8,22 reduziert.

7 Der Beigeladene, der zuvor zuletzt am 22. Mai 2017 beurteilt worden war und dabei einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 8,30 Punkten erzielt hatte und der wegen der Unterschreitung des Dreijahreszeitraums zu seinem individuellen Zurruhesetzungszeitpunkt nicht mehr der Regelbeurteilungspflicht unterlag, erreichte im Rahmen einer Anlassbeurteilung, die am 9. Januar 2020 nach den für Regelbeurteilungen geltenden Maßstäben erstellt wurde, den Spitzenwert von 9,0.

8 Mit Schreiben vom 19. Mai 2020 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass sie den Beigeladenen ausgewählt habe.

9 Der Antragsteller legte Widerspruch gegen die beabsichtigte Dienstpostenbesetzung mit dem Beigeladenen ein, über den noch nicht entschieden worden ist.

10 Am 3. Juni 2020 hat der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Er hält die Auswahlentscheidung für rechtsfehlerhaft. Der Beigeladene sei missbräuchlich begünstigt worden; anders sei dessen "Leistungsexplosion" in der aktuellen dienstlichen Beurteilung nicht zu erklären. Das Gesamtergebnis seiner eigenen dienstlichen Beurteilung sei im Beurteilungsverfahren zu Unrecht herabgesetzt worden; die Herabsetzung sei nicht nachvollziehbar. Der Abbruch des vorangegangenen Auswahlverfahrens sei ebenso rechtswidrig wie die nunmehr vorgenommene Änderung des Anforderungsprofils. Dem Beigeladenen hätte keine neuerliche dienstliche Beurteilung erteilt werden dürfen, weil die Anforderungen des von ihm derzeit wahrgenommen Dienstpostens nicht mit denjenigen seines vorherigen Dienstpostens in einer Weise vergleichbar seien, dass sie eine Ausblendung ermöglicht hätten.

11 Der Antragsteller beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung der Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu untersagen, den Dienstposten ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.

12 Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen.

13 Sie hält den Eilrechtsschutzantrag für unbegründet. Der Abbruch des früheren Auswahlverfahrens sei rechtsbeständig geworden, weil der Antragsteller hiergegen kein gerichtliches Eilverfahren eingeleitet habe. Die Veränderung des Anforderungsprofils gegenüber der früheren Ausschreibung sei sachlich gerechtfertigt und für die Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen irrelevant, weil auch der Antragsteller die geänderten Anforderungen erfülle. Maßgeblich für die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen sei ausschließlich dessen in den Gesamtergebnissen der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen zum Ausdruck kommender Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller; selbst ohne die Herabsetzung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers im Beurteilungsverfahren hätte der Beigeladene einen relevanten Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller gehabt. Außerdem sei der Angriff des Antragstellers auf das Gesamtergebnis seiner eigenen dienstlichen Beurteilung zu pauschal, um Plausibilisierungspflichten auszulösen; der Präsident habe dem Antragsteller in einem persönlichen Gespräch aufgezeigt, dass die Herabsetzung bei im Einzelnen genannten Einzelmerkmalen aufgrund vorgelegter Arbeitsergebnisse vorgenommen worden sei. Auch die Angriffe des Antragstellers gegen die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen seien nicht berechtigt; es sei nicht nur die Bewährung auf dem verfahrensgegenständlichen Dienstposten ausgeblendet worden, sondern das Gesamturteil aufgrund der hervorragenden Einzelbewertungen auch nachvollziehbar. Auf die vorherige planmäßige dienstliche Beurteilung des Beigeladenen habe nicht zurückgegriffen werden können, da dann die zu vergleichenden dienstlichen Beurteilungen unterschiedliche Beurteilungszeiträume zum Gegenstand hätten.

14 Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.

15 Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht hat sich nicht am Verfahren beteiligt.

16 Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie die dem Senat übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II

17 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist unbegründet. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung besteht zwar ein Anordnungsgrund (1.), nicht aber ein Anordnungsanspruch (2.). Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht...

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