Beschluss vom 21.09.2023 - BVerwG 3 B 44.22

1 Die Klägerin, eine Gesellschaft in der Rechtsform der gemeinnützigen GmbH, erbringt Leistungen im Bereich des Rettungsdienstes. Sie begehrt ihre Berücksichtigung in einem Auswahlverfahren der Beklagten, das die Vergabe von Leistungen der Notfallrettung nach dem Hamburgischen Rettungsdienstgesetz (HmbRDG) vom 30. Oktober 2019 (HmbGVBl. S. 367) zum Gegenstand hat.

2 Die Beklagte veröffentlichte Anfang Dezember 2019 das Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungsaufträgen über die Durchführung der Notfallrettung im öffentlichen Rettungsdienst im Zeitraum 1. September 2020 bis 31. Dezember 2025. Die Vergabeunterlagen enthielten den Hinweis, es werde "ein verwaltungsrechtliches Auswahlverfahren unter Anwendung der sogenannten Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB i. V. m. § 14 Abs. 1 HmbRDG durchgeführt". Der 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) finde keine Anwendung. Das Verfahren werde in Anlehnung an eine öffentliche Ausschreibung als einstufiges Vergabeverfahren ausgestaltet. Der Bieter habe nachzuweisen, dass es sich bei ihm um eine gemeinnützige Organisation oder Vereinigung im Sinne von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB handele und er über eine Zustimmung zur Mitwirkung im Katastrophenschutz der Beklagten gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 5 des Hamburgischen Katastrophenschutzgesetzes (HmbKatSG) verfüge.

3 Die Klägerin beantragte daraufhin bei der Beklagten die Zustimmung zur Mitwirkung im Katastrophenschutz sowie vorsorglich ihre vorläufige Mitwirkung. Mit Bescheid vom 15. Januar 2020 lehnte die Beklagte die vorläufige Zustimmung und mit Bescheid vom 11. Januar 2021 auch die endgültige Zustimmung zur Mitwirkung der Klägerin im Katastrophenschutz ab. Die Klage wegen der vorläufigen Zustimmung blieb vor dem Verwaltungsgericht Hamburg und vor dem Hamburgischen Oberverwaltungsgericht erfolglos. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil vom 20. September 2022 wies das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 1. Juni 2023 zurück (BVerwG 6 B 39.22 ). Über den Widerspruch der Klägerin gegen die Ablehnung der endgültigen Zustimmung hatte die Beklagte im Zeitpunkt des Ergehens des hier angegriffenen Berufungsurteils noch nicht entschieden.

4 Am 16. Januar 2020 gab die Klägerin ein Angebot auf das Los 2 der Ausschreibung (räumlicher Einsatzbereich ... und ...) ab. Auf dieses Los reichte außerdem die Beigeladene ein Angebot ein. Mit Schreiben vom 2. April 2020 teilte die Beklagte mit, das Angebot der Beigeladenen sei vollständig und wertungsfähig. Da das Angebot der Klägerin mangels Nachweises über die Zustimmung zur Mitwirkung im Katastrophenschutz auszuschließen sei, sei beabsichtigt, der Beigeladenen den Zuschlag für das Los 2 zu erteilen und mit ihr einen öffentlich-rechtlichen Beauftragungsvertrag zu schließen.

5 Die auf die Verhinderung der Zuschlagserteilung an die Beigeladene und auf die Einbeziehung des Angebots der Klägerin in das Auswahlverfahren gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat in seinem Berufungsurteil im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe die Klägerin zu Recht vom Auswahlverfahren ausgeschlossen, weil sie bis zum Ablauf der Angebotsfrist keinen Nachweis über die Zustimmung zur Mitwirkung im Katastrophenschutz vorgelegt habe. Die Beklagte sei gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 HmbRDG befugt, diesen Nachweis für die Teilnahme am Auswahlverfahren zu fordern. Die Vorschrift stehe im Einklang mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG, und die Voraussetzungen für ihre Anwendung lägen vor. Die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB sei mit Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24/EU und mit primärem Unionsrecht vereinbar. Die ausgeschriebenen Rettungsdienstleistungen seien Dienstleistungen im Sinne der Bereichsausnahme. Die Beklagte habe das ihr durch § 14 Abs. 1 Satz 2 HmbRDG eingeräumte Ermessen rechtmäßig ausgeübt. Die getroffene Ermessensentscheidung halte sich innerhalb der Grenzen und Zwecke der Ermächtigungsnorm und sei verhältnismäßig. Sie verstoße auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG. Aus primärem Unionsrecht ergebe sich kein Anspruch der Klägerin auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren. Nach alledem habe sie auch keinen Anspruch, dass die Zuschlagserteilung an die Beigeladene unterbleibe.

6 Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin, die auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und des Vorliegens eines geltend gemachten Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), gestützt ist.

7 Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

8 1. Die Revision ist nicht wegen eines geltend gemachten Verfahrensmangels nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

9 a) Die Klägerin rügt, das Oberverwaltungsgericht habe ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, weil sie keine vollständige Einsicht in die beigezogenen Verwaltungsakten erhalten habe. Es habe unter Verstoß gegen §§ 99, 100 VwGO Aktenbestandteile aus der Vergabeakte ausgeheftet und ihr nicht zur Verfügung gestellt. Das Berufungsurteil sei jedoch auf die vollständige Vergabeakte gestützt. Wäre ihr, wie beantragt, Einsicht in die vollständige Vergabeakte gewährt worden, hätte sie weiter zur Willkürlichkeit der zugunsten der Beigeladenen getroffenen Vergabeentscheidung vortragen können. Das Angebot der Beigeladenen wäre auszuschließen gewesen und sie - die Klägerin - hätte die Chance auf ein neues Vergabeverfahren gehabt.

10 Die Rüge ist unbegründet. Die Klägerin zeigt mit ihrem Beschwerdevorbringen nicht auf, dass das Oberverwaltungsgericht ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) verletzt hat. Weder lässt sich ihrem Vorbringen entnehmen, dass das Gericht ihren in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag auf Akteneinsicht verfahrensfehlerhaft abgelehnt hat (aa), noch legt sie dar, dass das Gericht Aktenbestandteile zum Gegenstand des Berufungsverfahrens und -urteils gemacht hat, zu denen sie keine Gelegenheit der Akteneinsicht gehabt hätte (bb).

11 aa) Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat in der Berufungsverhandlung am 20. September 2022 Akteneinsicht in die Akten der Vergabekammer (VgK FB 1/20) beantragt. Das Oberverwaltungsgericht hat den Antrag durch einen begründeten Beschluss abgelehnt, den es in der mündlichen Verhandlung verkündet hat. Die Akten der Vergabekammer seien bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht gewesen und außerdem Bestandteil der zum erstinstanzlichen Klageverfahren beigezogenen Gerichtsakten des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens 14 E 1975/20. Die Klägerin hätte seitdem die Möglichkeit zur Akteneinsicht gehabt, von der sie keinen Gebrauch gemacht habe. Der erst in der Berufungsverhandlung gestellte Akteneinsichtsantrag würde bei einer Stattgabe die Erledigung des Rechtsstreits verzögern (Protokoll der Sitzung vom 20. September 2022, S. 2 f. ).

12 Das Recht auf Akteneinsicht in die Gerichtsakten und die dem Gericht vorgelegten Akten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 VwGO) dient der Gewährung des Anspruchs der Beteiligten auf rechtliches Gehör und ist dessen Bestandteil (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Oktober 1989 - 9 B 268.89 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 276 S. 18 = juris Rn. 3 und vom 11. März 2004 - 6 B 71.03 - juris Rn. 10, jeweils m. w. N.). Nicht jede Ablehnung eines Antrags auf Akteneinsicht stellt jedoch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar; ob dies der Fall ist, bemisst sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalls (BVerwG, Beschlüsse vom 8. Juni 2011 - 9 B 23.11 - juris Rn. 4 m. w. N. und vom 19. September 2018 - 8 B 2.18 - juris Rn. 9). Die Verfahrensbeteiligten sind im Interesse der Prozessökonomie gehalten, rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung Akteneinsicht zu beantragen und alle sich hierzu bietenden zumutbaren Möglichkeiten zu nutzen. Kommt ein Beteiligter dieser Mitwirkungsobliegenheit nicht nach, darf sein Antrag auf Akteneinsicht durch das Gericht jedenfalls dann abgelehnt werden, wenn bei einer Stattgabe die Erledigung des Rechtsstreits verzögert würde (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 8. Juni 2011 - 9 B 23.11 - a. a. O. und vom 19. September 2018 - 8 B 2.18 - a. a. O. Rn. 12). Danach ist die Ablehnung des Antrags der Klägerin auf Akteneinsicht nicht zu beanstanden. Nach den Darlegungen des Oberverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 20. September 2022, die die Klägerin mit ihrer Beschwerde nicht angegriffen hat, hatte sie vor der mündlichen Verhandlung hinreichend Gelegenheit, Akteneinsicht zu beantragen und die dem Berufungsgericht vorliegenden Akten der...