Beschluss vom 26.11.2020 - BVerwG 1 WB 8.20

Datum der Entscheidung:2021/02/16
 
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BVerwG 1 WB 8.20

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
den ehrenamtlichen Richter Brigadegeneral Niemann und
den ehrenamtlichen Richter Major Haack
am 26. November 2020 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe I

1 Der Antrag betrifft einen Konkurrentenstreit um den mit B 6 dotierten Dienstposten des Abteilungsleiters ...

2 ...

3 ...

4 Am 5. März 2020 entschied die Bundesministerin der Verteidigung, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Dem liegt ein entsprechender, im Einvernehmen mit dem Generalinspekteur der Bundeswehr, dem Inspekteur des Heeres und der Präsidentin ... erarbeiteter Entscheidungsvorschlag vom 17. Januar 2020 zugrunde.

5 In diesem heißt es zu den Aufgaben des Dienstpostens und den Anforderungen: "Die Abteilung ... deckt den ...bedarf der Bundeswehr ..., regelt Mitbenutzungen aus dem zivilen Bereich und übernimmt hoheitliche Aufgaben die Liegenschaften betreffend. Sie ist zuständig für die ... Für den Dienstposten AL ... sind daher insbesondere ein fachlich übergreifender Hintergrund, BMVg/Streitkräftebasis-Erfahrung, Führungsstärke und Infrastruktur-Expertise erforderlich."

6 Außerdem wurden die Werdegänge des Antragstellers und des Beigeladenen unter Beifügung tabellarischer Personalbögen vorgestellt. Zum Antragsteller heißt es abschließend: "Insgesamt ist Oberst ... ein besonders leistungsstarker Offizier mit hoher funktionaler Kompetenz und Analysefähigkeit, der für die Verwendung aufgrund seiner Führungserfahrung und großen Kompetenz in der Fachlichkeit in besonderer Weise qualifiziert ist. Die Verwendung als RefLtr im BMVg als Voraussetzung für eine Förderung in die Ebene B 06 hat er nicht absolviert."

7 Die Empfehlung für den Beigeladenen wird wie folgt begründet: "In der Gesamtschau präsentiert sich Oberst ... als absoluter Fachmann im Bereich ... Hier hat er einen - wenn auch geringen - Befähigungsvorsprung, während der deutlich führungserfahrene Oberst i.G. Dr. ... die für einen Abteilungsleiter ideale Kombination aus fachlicher Kompetenz und Führungsstärke mitbringt. Entscheidungsleitend verfügt Oberst i.G. Dr. ... zusätzlich über eine besonders ausgeprägte ministerielle Erfahrung auf der RefLtr-Ebene, die zur Wahrnehmung der in politische Entscheidungen hineinwirkenden Verwendung zwingend ist."

8 Mit am 18. März 2020 beim Bundesministerium der Verteidigung eingegangenen Schreiben vom 14. März 2020 hat der Antragsteller gegen die ihm mit Schreiben vom 11. März 2020 übermittelte Auswahlentscheidung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 1. April 2020 dem Senat vorgelegt.

9 Der Antragsteller macht geltend, er sei nach seinen Vorverwendungen zielgerichtet für Spitzenverwendungen ... aufgebaut und erfülle alle Voraussetzungen der im Informationssystem hinterlegten Organisationsgrundlagen des streitigen Dienstpostens. Das Anforderungsprofil des streitgegenständlichen Dienstpostens sei wegen persönlicher Befindlichkeiten der Präsidentin ... durch deren Vorgaben willkürlich abgeändert worden, um seine Auswahl zu verhindern und die des Beigeladenen möglich zu machen. Für das Anforderungsprofil sei die Präsidentin ... aber nicht zuständig. Nach einer Festlegung des Staatssekretärs liege die Zuständigkeit bei der Abteilungsleiterin ... im Bundesministerium der Verteidigung. Deren unterbliebene Beteiligung stelle einen ergebnisrelevanten Verfahrensfehler dar, der nicht durch die Billigung des Vorschlages durch die Ministerin geheilt werde.

10 Die Dokumentationspflicht sei verletzt. Ein Auswahlrational, das die Organisationsgrundentscheidung, das Anforderungsprofil und die vergleichende Betrachtung der Bewerber enthalte, sei nicht vorgelegt worden. Ein von der Auswahlentscheidung zu trennendes Anforderungsprofil liege nicht vor. Es sei nicht plausibel, dass die Ministerin zugleich den Entscheidungsvorschlag und das Anforderungsprofil gebilligt habe. Die aktenkundige vergleichende Betrachtung der Kandidaten genüge der Dokumentationspflicht nicht. Diese sei auch nicht durch den vorgelegten Auszug aus den Organisationsgrundlagen erfüllt. Das Anforderungsprofil sei auch nicht im Zentralerlass B-1340/78 hinterlegt.

11 Die Forderung nach einer Vorverwendung als Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung sei für die Aufgaben des konkreten Dienstpostens nicht sachgerecht. Sie werde vom Verwendungsaufbau für die Truppendienstoffiziere des Heeres nach der Bereichsvorschrift C1-1340/0-1300 und den Organisationsgrundlagen für den Dienstposten nicht gefordert. Eine entsprechende Vorgabe des Zentralerlasses B-1340/78 werde in der Verwaltungspraxis nicht gleichmäßig umgesetzt. Vielmehr gebe es eine jahrelange Praxis, Oberste aus herausgehobenen B 3-Verwendungen nach B 6 zu befördern. Er habe 22 Soldaten recherchiert, die für B 6-Verwendungen ausgewählt worden seien, ohne zuvor als Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung verwendet worden zu sein. Von diesen hätten 13 auch keine der Vorverwendungen ausgeübt, die das Bundesministerium der Verteidigung der Leitung eines Referats gleichstelle. Die Forderung nach einer Referatsleiterverwendung im Ministerium stehe im Widerspruch zu seiner Beurteilung 2017, in der für ihn als direkte Anschlussverwendung die Verwendung auf dem streitigen Dienstposten vorgeschlagen werde. Der Dienstherr habe ihm pflichtwidrig eine Ministerialverwendung als Referatsleiter nicht ermöglicht, ihn vielmehr im Glauben gelassen, diese für die Verwendung auf dem fraglichen Dienstposten nicht zu benötigen. Bei der Auswahl des Abteilungsleiters Gesetzliche Schutzaufgaben ... habe dieses Kriterium auch keine Rolle gespielt. Für Willkür dieses Kriteriums gebe es weitere Anhaltspunkte. So sei er auch ohne diese Verwendung bereits für eine andere Verwendung der Ebene B 6 bereits mitbetrachtet worden. Die Personalführung habe ihm seit der Beurteilung 2017 eine direkte Anschlussverwendung auf dem streitigen Dienstposten in Aussicht gestellt. Die Referatsleitertätigkeit im Ministerium werde für B 6-Dienstposten im Amt für Militärkunde, Militärischen Abschirmdienst und Sanitätsdienst auch nicht gefordert. Zudem sei er als Leiter eines Kompetenzzentrums ... die direkte regionale Schnittstelle zu politischen Entscheidungen und habe damit eine der Referatsleitertätigkeit im Bundesministerium der Verteidigung im Hinblick auf die politische Verknüpfung vergleichbare Funktion inne. Seine besondere Kompetenz im politischen Handeln sei ihm in mehreren Dankschreiben bestätigt worden.

12 Durch die willkürliche Einflussnahme der Präsidentin ... sei im Anforderungsprofil ein ingenieurwissenschaftliches oder bautechnisches Studium anders als in der Vergangenheit nicht mehr vorgesehen, obwohl dies nach den Aufgaben des Dienstpostens und dem Verwendungsaufbau ... gemäß der Bereichsvorschrift C1-1340/0-1300 notwendig sei. Bei vorangegangenen Auswahlverfahren für den streitigen Dienstposten seien die Zuweisung des Kompetenzbereiches Organisation, ein Studium Bauingenieurwesen, SLP Englisch 3332, ein Lehrgang Infrastrukturstabsoffizier und eine erweiterte Sicherheitsüberprüfung Ü2 im Anforderungsprofil gefordert worden. Diese Voraussetzungen erfülle er, aber nicht der Beigeladene. Nach den Organisationsgrundlagen für den Dienstposten werde die ATN Infrastrukturstabsoffizier verlangt, über die er, aber nicht der Beigeladene verfüge. Dem Beigeladenen fehle nicht nur das bautechnische Studium, sondern auch die Infrastrukturexpertise. Diese habe er nicht durch seine Verwendung als Referatsleiter ... im Bundesministerium der Verteidigung erworben. Dies könne der ... der Bundeswehr als Zeuge bestätigen.

13 Die Auswahlentscheidung sei auch deswegen verfahrensfehlerhaft, weil der Bundesministerin der Verteidigung eine teilweise unvollständige und unzutreffende Entscheidungsgrundlage vorgelegt worden sei. Der Entscheidungsvorschlag gebe für ihn nur einen kürzeren Ausschnitt seines Werdeganges als für den Beigeladenen wieder und lasse so für den in Rede stehenden Dienstposten wichtige Vorverwendungen unerwähnt oder gebe sie nur verkürzt wieder. Seine Persönlichkeit und sein Leistungsbild würden unzutreffend dargestellt. Angebliche Qualifikationen des Beigeladenen seien in nicht nachvollziehbarer Weise hervorgehoben, während seine Leistungen geschmälert würden. Die Gegenüberstellung der Kandidaten sei nicht objektiv. Im Personalbogen fehle die Verwendungsplanung für den Beigeladenen, während seine Referententätigkeit im Bereich ... des Bundesministeriums der Verteidigung und seine Beförderung zum Oberst unerwähnt bleibe. Wegen der fehlerhaften Bewerberprofile habe die Ministerin nicht auf zutreffender Tatsachengrundlage entschieden.

14 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

15 Der Antragsteller sei bereits auf der Stufe der Prüfung von Bedarfsträgerforderungen und Anforderungsprofil aus dem Bewerberfeld ausgeschieden, weil er sich noch nicht als Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung bewährt habe. Dieses Erfordernis basiere nicht auf einer...

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