Blanqueo de capitales por parte de los abogados defensores penales (BVerfGE 110, 226)
| Verfasser | Lothar Kuhlen |
| Seiten | 85-103 |
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CAPÍTULO VI
BLANQUEO DE CAPITALES POR PARTE
DE LOS ABOGADOS DEFENSORES PENALES
(BVerfGE 110, 226)
1. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
La pregunta de si hay que castigar por blanqueo de capitales (§ 261,
párr. 2, núm. 1) * a los abogados que aceptan como honorarios de defensa
objetos provenientes de un delito (o de otro hecho de la lista del § 261,
párr. 1, núm. 2) ** ha generado una multiplicidad de opiniones 1. En muchas
ocasiones, la doctrina ha valorado la aplicación del tipo a casos de tales ca-
racterísticas como un menoscabo inadmisible de la defensa penal que se ha
* N. de T.: el § 261, párr. 1, núm. 2 StGB, dispone: «Wer einen Gegenstand, der aus einer in
Satz 2 genannten rechtswidrigen Tat herrührt, verbirgt, dessen Herkunft verschleiert oder die Ermitt-
lung der Herkunft, das Auffinden, den Verfall, die Einziehung oder die Sicherstellung eines solchen
Gegenstandes vereitelt oder gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren
bestraft. Rechtswidrige Taten im Sinne des Satzes 1 sind [...] 2. Vergehen nach
a) § 332 Abs. 1, auch in Verbindung mit Abs. 3, und § 334;
b) § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Betäubungsmittelgesetzes und § 19 Abs. 1 Nr. 1 des Grundstof-
füberwachungsgesetzes» («Quien oculte un objeto que provenga de un hecho antijurídico mencio-
nado en la frase 2, encubra su origen o impida o ponga en peligro la investigación del origen, el
descubrimiento, el comiso, la confiscación o el aseguramiento de tal objeto, será castigado con pena
privativa de libertad de tres meses hasta cinco años. Hechos antijurídicos en el sentido de la frase 1
son [...] 2. Delitos leves [Vergehen] conforme a
a) § 332, párr. 1, también en relación con el párr. 3 y el § 334;
b) § 29, párr. 1, frase 1, núm. 1, de la Ley de Estupefacientes, y el § 19, párr. 1, núm. 1, de la
Ley de vigilancia de materias primas»).
** N. de T.: el § 262, párr. 2, núm. 1, dispone: «Ebenso wird bestraft, wer einen in Absatz 1
bezeichneten Gegenstand
1. sich oder einem Dritten verschafft oder»
(«Del mismo modo será castigado quien respecto a un objeto señalado en el párrafo 1
1. lo consiga para sí o para un tercero, o»).
1 Cfr. solamente las referencias en BVerfGE 100, 226 (246 s.), así como TRÖNDLE/FISCHER,
núm. marg. 32 ss. sobre el § 261.
Lothar Kuhlen
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de prevenir con una restricción del tipo objetivo o subjetivo o bien mediante
una justificación específica.
En una resolución del año 2000, el Tribunal Superior Hanseático del
Land de Hamburgo siguió este planteamiento y se pronunció a favor de
una interpretación conforme a la Constitución del § 261, párr. 2, núm. 1. El
Tribunal entendió que la interpretación del precepto, plausible conforme al
tenor literal y a su génesis 2, según la cual el precepto también abarca, «sin
restricciones dignas de mención» 3, la aceptación de honorarios de defensa
sucios infringe el derecho fundamental del abogado al libre ejercicio de la
profesión (art. 12, párr. 1 GG) y el derecho del acusado a la libre elección de
defensor, un derecho garantizado jurídico-constitucionalmente que se de-
riva, por su parte, del principio del Estado de Derecho y del derecho a un
proceso penal correcto (fair) 4. Ahora bien, continúa el Tribunal, es posible y,
según el postulado de la interpretación conforme a la Constitución, obligada
una interpretación del § 261, párr. 2, núm. 1 «que permita en el caso normal
que también el acusado de un hecho de la lista del § 261, párr. 1, núm. 2
elija un defensor y le pague» 5. Más concretamente, el Tribunal Superior del
Land afirmó la existencia de un «privilegio de honorarios» que excluye el
tipo objetivo y que solamente «se revoca en supuestos de abuso, como en
caso de aceptación de honorarios en perjuicio de una víctima del hecho o en
favor del cliente» 6.
La interpretación del Tribunal Superior del Land conforme a la cual el
§ 261, párr. 2, núm. 1 es inconstitucional en caso de ser aplicado sin restric-
ciones a los honorarios de los abogados defensores tuvo distinta resonan-
cia 7. En la mayor parte de las ocasiones, a la afirmación de un privilegio de
honorarios que excluye el tipo se le reprochó que rebasaba «los límites de la
interpretación teleológica conforme a la Constitución» 8, por lo que el Tri-
bunal Superior del Land debería haber formulado una cuestión conforme al
art. 100, párr. 1 GG 9.
El Tribunal Supremo Federal, en una sentencia dictada en 2001, afirmó
que el § 261, párr. 2, núm. 1 sigue siendo conforme a la Constitución si se
opta por la interpretación amplia que se deriva igualmente del tenor lite-
ral y la génesis del precepto 10,11. Por ello, no se planteó la cuestión de una
2 Al respecto HansOLG Hamburg, wistra 2000, p. 105 (p. 109).
3 Ibid., p. 105 (p. 108).
4 Ibid., p. 105 (pp. 109 ss.).
5 Ibid., p. 105 (p. 115).
6 Ibid., p. 105 (p. 115).
7 Cfr. al respecto OTTO, JZ 2001, p. 436 (p. 439), con más referencias en las notas 41 y 42.
8 Así OTTO, JZ 2001, p. 436 (p. 440).
9 Así REICHERT, NStZ 2000, p. 316 (p. 317).
10 BGHSt 47, 68 (72 s.).
11 BGHSt 47, 68 (73 ss.); controversia con la interpretación opuesta del Tribunal Superior
Hanseático del Land de Hamburgo en las pp. 76 ss.
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