Las causales de justificación
| Verfasser | Hans Welzel |
| Seiten | 108-131 |
108 derecho penal alemán
como de culpabilidad, la que en la aplicación de la ley debe ser referida a los
hechos concretos que les sirven de base. Cnfr. al respecto el detenido trabajo
de Stratenwerth, v. Weber Festschrift, p. 171 (188); disiente Schmidhäuser,
Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, 1958.
Estos nuevos momentos de ánimo utilizados por el legisla-
dor permi ten afinar extraordinariamente el aspecto subje-
tivo de la descripción del delito, por encima del concepto
relativamente burdo del dolo. Pueden, empero, llevar fácil-
mente a no fijar los límites objetivos del delito con la misma
acuciosidad empleada hasta ahora, en la creencia de que el
tipo quedará ya limitado en la medida necesaria median-
te estos momentos de ánimo complementarios. Conclusión
que es errónea y peligrosa, pues los momentos de ánimo,
como ser egoísta, malvado, etc., son independien tes de si la
lesión objetiva del derecho es relevante o no. De ahí que en
los casos en que el tipo objetivo comprende una conducta
penalmente irrelevante, estos momentos de ánimo no con-
ducen a una limitación del tipo, sino a la punición del áni-
mo. A este peligro sucumbió el legislador, por ejemplo, en
los §§ 170 a) y d). Este es el punto de mayor peligro para la
infiltración de un Derecho Penal del ánimo.
§ 14. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
1. LA DETERMINACIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD
1. La tipicidad como indicio de la antijuridicidad
Si el autor ha realizado objetiva y subjetivamente la conducta típica de una
norma prohibitiva, ha actuado en forma antinormativa. La tipicidad, y la
consiguiente antinormatividad, es un “indicio” de la antijuridicidad. Pero,
tal como lo señalamos arriba en el § 10 , no se trata de dos cosas idénticas.
La antinormatividad es la contradicción entre la realización típica y la norma
prohibitiva individual (abstracta). La antijuridicidad es, en cambio, la viola-
ción del orden jurídico en su conjunto, mediante la realización del tipo. A
las normas prohibitivas se oponen en ciertos casos disposiciones permisivas
que impiden que la norma abstracta (general) se convierta en deber jurídico
concreto, y que permiten, por eso, la realización típica. Tales disposiciones
permisivas se denominan “causales de justificación”. A ellas pertenecen, entre
otras, la legítima defensa, la autoayuda, el consentimiento del ofendido, etc.
Cuando entran a operar, la realización típica no es antijurídica. Por lo tanto,
109libro primero - la conducta punible y su autor
las causales de justificación no excluyen la tipicidad de una conducta, sino ex-
clusivamente su antijuridicidad.
Acerca de lo anterior existen en la literatura, en todo caso, ideas bastante
confusas, porque (a contar de Adolf Merkel y de Frank) las causales de jus-
tificación a menudo se abordan como “características negativas del tipo”, de
modo que su existencia no excluiría la antijuridicidad, sino ya el tipo (o sea,
la materia de la prohibición). Pero la disposición permisiva (la causal de jus-
tificación) supone necesariamente la realización previa del tipo prohibitivo, y
está referida a él. La concurrencia de una causal de justificación (por ejemplo,
la legítima defensa) no afecta ni elimina la tipicidad de la conducta, sino sólo
elimina la antijuridicidad de la realización típica.
Al respecto, es totalmente indiferente en qué parte de la ley esté regulada
una causal de justificación. Aun cuando la legítima defensa estuviera incluida
en el mismo parágrafo que legisla sobre el homicidio (212) —“Elque mate a
otro, salvo que obre en legítima defensa”—, ésta no se convertiría en caracte-
rística “negativa” del tipo. A la materia de la prohibición pertenece exclusiva-
mente el “dar muerte a una persona”; la legítima defensa no anula la materia
de la prohibición, sino la antijuridicidad de la realización de ella.
Del mismo modo, en el caso de juego de azar (§§ 284 ss.), el permiso de la autoridad
no constituye una circunstancia del hecho sino una causal de justificación (a pesar
de estar establecida en la disposición legal misma). Ello se debe a que el contenido
material del injusto del juego de azar no consiste en el (puro) desacato a la voluntad
del Estado (delito contra “el Estado como banquero”), sino en la puesta en peligro
de la moral del pueblo mediante la excitación de la pasión por el juego y en su explo-
tación. El permiso de la autoridad no elimina esta puesta en peligro, sino que supri-
me por determinadas razones la antijuridicidad de la puesta en peligro. De ahí que
estén en un error Mezger LX. § 59 n 11, Schröder z. 65 178, entre otros, quienes
consideran que el tipo es como una figura estilística casual. Desconocen la función
material del tipo y lo confunden (al tipo en sentido restringido) con la disposición
punitiva. Cnfr. al respecto Welzel, Aktuelle Strafrechtsprobleme, 13 ss., 20 s.; z. 67
208 ss.; 76 622 ss.; Engisch, Mon. KrimBi., 1938, 147; Jescheck, Trat. § 25 III.
Las causales de justificación tampoco son circunstancias del hecho concebidas
en forma negativa, tales como las que contienen por ejemplo el § 208 antiguo tex-
to (duelo “sin padrinos”) o el § 237 antiguo texto (rapto “sin el consenti miento de
los padres”) (véase al respecto supra § 13 12). Estas circunstancias son descripciones
objetivas de la materia de la prohibición. Ellas constituyen la materia específica de la
prohibición del § 208 antiguo texto (a diferencia de aquélla del § 205 antiguo texto)
o del § 236. La legítima defensa, en cambio, no es de ningún modo imaginable co-
mo una parte de la materia de la prohibición del § 212. No elimina ésta, sino que ex-
cluye únicamente la antijuridicidad. Esto lo desconoce v. Weber, Mezger-Festschrift,
pp. 186 ss.; en contra Armin Kaufmann, jz. 55 37; Welzel, z. 67 208 ss.
En todas estas confusiones entra a jugar la idea desafortunada de poner, en
lugar de la relación “norma prohibitiva-disposición permisiva”, la relación “ti-
po-causal de justificación”, y de interpretar ésta como rela ción de “regla-ex-
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