Cohecho pasivo mediante la recaudación de donaciones para la campaña electoral (BGHSt 49, 275)
| Verfasser | Lothar Kuhlen |
| Seiten | 105-123 |
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CAPÍTULO VII
COHECHO PASIVO MEDIANTE LA RECAUDACIÓN
DE DONACIONES PARA LA CAMPAÑA ELECTORAL
(BGHSt 49, 275)
1. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA
Los tipos de cohecho pasivo (§ 331) * y de cohecho activo (§ 333) **
abarcan, si se entienden en términos neutrales, también acciones que, se-
gún una extendida opinión, no son merecedoras de pena. La nueva versión
aprobada en 1997 agravó de manera considerable este problema mediante
la introducción de ventajas para terceros y la mitigación del «acuerdo de
injusto» al que se tienen que referir las acciones 1. Por consiguiente, hay un
gran número de propuestas con las que se persigue, de lege lata así como de
* N. de T.: cfr. la nota de traducción en p. 21.
** N. de T.: el § 333 StGB reza: «(1) Quien ofrezca, prometa u otorgue a un funcionario, o a
una persona especialmente obligada con el servicio público o a un soldado del ejército federal, una
ventaja para él o para un tercero por el ejercicio del servicio será castigado con pena privativa de la
libertad hasta tres años o con multa.
(2) Quien ofrezca, prometa u otorgue a un juez o a un árbitro una ventaja para él o para un
tercero como contraprestación de que éste haya realizado o realice en el futuro una acción judicial,
será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa.
(3) El hecho no es punible según el párrafo 1, cuando la autoridad, dentro del marco de sus
facultades, haya autorizado con anterioridad la aceptación de la ventaja por su receptor o la autorice
tras aviso inmediato del receptor» («(1) Wer einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst
besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr für die Dienstausübung einen Vorteil
für diesen oder einen Dritten anbietet, verspricht oder gewährt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei
Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Wer einem Richter oder Schiedsrichter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Ge-
genleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, da
β
er eine richterliche Handlung vorgenommen
hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn die zuständige Behörde im Rahmen ihrer
Befugnisse entweder die Annahme des Vorteils durch den Empfänger vorher genehmigt hat oder sie
auf unverzügliche Anzeige des Empfängers genehmigt»).
1 Véase al respecto solamente NK-KUHLEN, núm. marg. 4, 41 ss., 74 s. sobre el § 331, con más
referencias.
Lothar Kuhlen
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lege ferenda, limitar a una extensión adecuada la punibilidad conforme a los
§§ 331 y 333 2.
El Tribunal Supremo Federal llegó, respecto al ámbito especialmente
problemático y muy discutido de la recaudación de fondos externos por parte
de miembros de universidades, a una restricción de tales características afir-
mando que cuando se respeta el proceso de anuncio y autorización previsto
por el Derecho de universidades, la aceptación de los fondos externos no es
constitutiva del tipo del § 331, párr. 1 3. Esta restricción se refiere a la ver-
sión antigua del tipo 4 y el Tribunal Supremo Federal no la fundamenta en
términos jurídico-constitucionales, sino diciendo que es obligada para evitar
una contradicción valorativa entre el Derecho penal de la corrupción y el
Derecho de universidades, así como que es compatible con el bien jurídico
protegido por el § 331 5.
El fallo del Tribunal Supremo Federal dictado en el año 2004 sobre la re-
caudación de donaciones para la campaña electoral por parte de funcionarios
contiene una restricción adicional importante del § 331 (y del § 333) 6. Esta
restricción afecta a la nueva versión de los §§ 331 y 333. Tal restricción se
fundamenta esencialmente en términos jurídico-constitucionales y se entien-
de como interpretación conforme a la Constitución del tipo 7.
2. LA RESTRICCIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN
DEL § 331, PÁRR. 1 StGB REALIZADA POR EL TRIBUNAL
SUPREMO FEDERAL
El fallo del Tribunal Supremo Federal concierne a un alcalde que en el
año 1999 presentó de nuevo su candidatura a tal puesto y cuya campaña
electoral fue financiada casi completamente por las donaciones de un empre-
sario de la construcción. Las ayudas fueron entregadas al partido del cual era
miembro el alcalde y fueron otorgadas en vistas de su «política favorable a los
inversores», política en cuya continuación estaba interesado el empresario 8.
2 Cfr., por ejemplo, las aportaciones en TAG/TRÖGER/TAUPITZ, Drittmitteleinwerbung, así
como las referencias en NK-KUHLEN, núm. marg. 5, nota 9 sobre § 331.
3 BGHSt 47, 295 ss.; cfr. al respecto NK-KUHLEN, núm. marg. 92 ss. sobre el § 331, con más
referencias.
4 Pero que continúa siendo relevante «con más razón» para su nueva versión.
5 BGHSt 47, 295 (303 ss.).
6 BGHSt 49, 275. Comentarios del fallo en SALIGER/SINNER, NJW 2005, p. 1073; KARGL, JZ
2005, p. 503; KORTE, NStZ 2005, p. 512; DÖLLING, JR 2005, p. 519. Cfr. también KNAUER/KASPAR,
GA 2005, p. 385 (pp. 398 s.); NK-KUHLEN, núm. marg. 94 sobre el § 331.
7 Así se dice a continuación de las explicaciones sobre el § 331, párr. 1 respecto al § 333,
párr. 1: «También este precepto se debe interpretar restrictivamente de modo conforme a la Cons-
titución, según los criterios expuestos supra» [BGHSt 49, 275 (298)].
8 Una explicación más detallada de los hechos en BGHSt 49, 275 ss.
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