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VI. LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA
1. La tentativa es punible en todos los crímenes, y en los simples delitos
solo cuando está expresamente señalado, en todas las faltas no es pu-
nible (§ 43). Puede ser castigada en forma atenuada (§ 44).
En lugar de presidio perpetuo se aplica presidio de tres a quin-
ce años, en los demás casos la pena puede ser atenuada hasta en un
cuarto desde el mínimo conminado.
2. Una excepción al § 44 la constituyen los delitos de empresa (véase § 87).
Ellos equiparan en el marco penal la tentativa con la consuma ción, de
modo que es improcedente una atenuación de la pena según el § 44.
Como ellos contienen ya la tentativa, la “tentativa” del emprender, es
decir, la tentativa de tentativa es impune; por eso, también ocurre lo
mismo con la “tentativa” de meros delitos preparatorios, como el del §
49 a) (RG. 58 392; BGH. 6 87); disidente BGH. 6 387).
3. Por otra parte, la tentativa también es posible en los delitos cualifica-
dos por el resultado, cuando el resultado más grave se produce ya con
la acción tentada y el tipo enlaza la cualificación mediante el resulta-
do más grave a la acción típica y no solo al resultado típico.
Lo primero ocurre en el § 178 (RG. 69 332) y en el § 307 Nr. 1 (BGH. 7 39; en
forma limitada BGH 20 230, el que con ra zón de acuerdo al texto exige dar muerte
mediante incen dio); lo segundo en el § 226 (otra opinión BGH. 14 110; Stree, CA.
60 289; en contra Deubner, NJW. 60 1068; Maurach, P. G. § 41 II 3). Cnfr. en ge-
neral Ulsenheimer, CA. 66257.
Sobre la “tentativa” de delitos de omisión, véanse infra §27 IV,§28 IV.
§ 25. EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA
El § 46 deja al autor exento de pena, cuando se desiste voluntariamente de la
tentativa. Según la teoría predominante esta disposición contiene una excusa
absolutoria de carácter personal basada en razones de política criminal (BGH.
7299). La ley habría querido crear un incentivo al autor para que no dejara
que el hecho iniciado llegase hasta el resultado, construido al autor “un puen-
te de oro para la retirada” (Liszt).
Esta teoría penal, que se remonta a la concepción de Feuerbach, de que al autor en el
último minuto se le contendría de consumar el hecho con la perspectiva de la exen-
ción de pena, es ajena a la vida y no se compadece con el § 46. El verdadero sentido
del privilegio al que se desiste reside en la insignificancia de su culpabilidad, que se
muestra en el desistimiento. A partir de esto ha de revisarse la interpreta ción actual
del § 46. Cnfr. al respecto Bockelmann, NJW. 55 1417; Giffhon, Ueber Bedeutung