El tipo subjetivo

Autor:Hans Welzel
Páginas:90-108
 
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90 derecho penal alemán
300, 356, como tutor o educador en los §§ 174, 181, entre otros más. Se ha-
bla en estos casos de delitos especiales y se distingue en ellos entre los propios
e impropios, según si la condición especial de obligado del autor sólo agrava
la punibilidad establecida en forma general o si la fundamenta.
Lo primero acontece en la apropiación indebida funcionaria (§ 350) en
relación a la apropiación indebida corriente (§ 246), lo segundo en la preva-
ricación (§ 336).
Todos los delitos de omisión impropios son delitos especiales propios, ya
que en ellos la autoría se funda sólo por la posición de garante del omitente
(véase infra § 28 1).
§ 13. EL TIPO SUBJETIVO
1. EL DOLO COMO MOMENTO FINAL DE LA ACCIÓN
1. La esencia del dolo
Toda acción consciente es conducida por la decisión de la acción, es decir, por
la conciencia de lo que se quiere —el momento intelectual— y por la deci-
sión al respecto de querer realizarlo —el momento volitivo. Ambos momen-
tos, conjuntamente, como factores configuradores de una acción típica real,
forman el dolo (= “dolo de tipo”). La acción objetiva es la ejecución adecuada
del dolo. Esta ejecución puede quedar detenida en sus comienzos: en la ten-
tativa; en este caso, el dolo va más allá de lo que logra alcanzar. Si la decisión
al hecho es ejecutada adecuadamente hasta el término, el hecho está consu-
mado. En este caso, el hecho total no sólo ha sido querido dolosamente, sino
también ejecutado dolosamente. Aquí, el dolo es un elemento final de la ac-
ción, en todo su contenido.
El dolo como mera resolución es penalmente irrevelante, ya que el
Derecho Penal no puede alcanzar al puro ánimo. Sólo en los casos en que
conduzca a un hecho real y lo gobierne, pasa a ser penalmente relevante. El
dolo penal tiene siempre dos dimensiones: no es sólo la voluntad tendiente a
la realización típica, sino también la voluntad capaz de la realización del tipo
(véase infra § 24 I). Esta función final-objetiva del dolo para la acción se pre-
supone siempre en el Derecho Penal, cuando se define el dolo como concien-
cia del hecho y resolución al hecho.
DOLO ES EL SABER Y QUERER LA REALIZACIÓN DEL TIPO
En tanto se emplee el dolo como concepto jurídico penal (como dolo de ti-
po), su objeto es la realización del tipo objetivo de un delito. Dolo, en senti-
do técnico penal, es sólo la voluntad de acción orientada a la realización del
91libro primero - la conducta punible y su autor
tipo de un delito. De esto se desprende que también hay acciones no dolosas,
a saber, las acciones en las cuales la volun tad de acción no está orientada a la
realización del tipo de un delito, como sucede en la mayoría de las acciones
de la vida cotidiana. También pertenecen a ellas las acciones culposas, en las
cuales la voluntad de acción no se dirige al resultado típico realizado (véase
infra § 18)
Cnfr. al respecto Maurach, Parte General § 14 i B; Niese, Finalität, Vorsatz und
Fahrlässigkeit, 53 ss.
Por esta razón, la opinión expresada por Gimbernat Ordeig (NJw, 66533), si-
guiendo a Roxin, que la teoría final de la acción no podría reconocer junto al dolo
de tipo ninguna voluntad final de acción y que anteriormente tampoco la habría
recono cido, es muy desacertada. La teoría final de la acción de nin guna manera de-
sarrolló la estructura de la acción finalista en los tipos penales, sino que partió del
punto de vista de que si la estructura de la acción humana es finalista, esto también
tiene que valer para la acción típica. Este malentendido que había servido como ob-
jeción contra la teoría final de la acción ya con Engisch (Probleme, p. 156 nota 55)
fue suficientemente aclarado ya en 1944 en la 3ª edición de los “Grundzüge”, p. 37.
2. Forma del dolo
Todo dolo tiene un aspecto intelectual y uno volitivo (conforme a la volun-
tad). La parte intelectual comprende el conocimiento actual de todas las cir-
cunstancias objetivas del hecho del tipo legal. No es suficiente que el autor
conociera potencialmente las circunstancias del hecho, es decir, que pudiera
hacerlas aflorar en su conciencia. Mucho más, ha debido tener realmente la
conciencia de ellas en el instante de su hecho, habérselas representado, haber-
las percibido, haber pensado en ellas, siendo, eso sí, diferente la intensidad
de la conciencia, según si se trata del fin de los medios o de una circunstancia
concomitante.
Nagler, .  (1944) 377; Re. 73 168; BGH. NJw. 53 152.
Si se prescinde de la conciencia actual de las circunstancias del hecho en el con-
cepto de dolo, se destruye la línea divisoria entre dolo y culpa, convirtiendo al dolo
en una mera ficción. En contra de esto ya con precisión Binding, Normen u 810,
nota 9; Köhler, GS. 96 95; Mezger, Lb. 303, nota 1; Lu. (8) § 59 u 9 (distinto en la
7ª edición).
No es necesaria una conciencia reflexiva —sobre todo en relación a las circuns-
tancias concomitantes—, más bien es suficiente una “co-conciencia” no reflexiva,
“conciencia al margen”, una conciencia de “pensamiento material”, no de “pen-
samiento expresado”. Al respecto, Platzgummer, Bewusstseinsform des Vorsatzes,
pp. 63, 81; Schmidhäuser y Grünwald en Mayer-Fetschrift pp. 325 ss., 294 s.;
Bockelmann, Gedáchtnisschr. für G. Radbruch, 1968, pp. 254 s.
El dolo como conciencia actual del tipo tiene que abarcar también las circuns-
tancias del hecho expresadas en forma negativa, como p. ej., que el rapto se lleve a
efecto “sin consentimiento de los padres” (§ 237). Estas circunstancias del hecho son
en verdad descripciones positivas de la materia de la prohibición: en el § 236 de la

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