Urteil Nr. B 12 KR 9/18 R des Bundessozialgericht, 2019-12-10

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der zu 4. beigeladenen GmbH aufgrund Beschäftigung der Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung unterlag.

Der Kläger ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der zu 4. beigeladenen GmbH. Seine Ehefrau ist deren alleinige Gesellschafterin. Am 28.4.2011 schlossen der Kläger und die Beigeladene zu 4. einen "Arbeitsvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer", wonach er ab 1.5.2011 als "Geschäftsführer (weisungsunabhängig)" zu einem monatlichen Bruttolohn von 2500 Euro bei wöchentlich 40 Stunden eingestellt werde. Der außerdem am 1.10.2012 zustande gekommene "GmbH-Geschäftsführervertrag" sieht vor, dass er den Arbeitsvertrag vom 28.4.2011 von Anfang an ersetze und die GmbH den Kläger in der freien Gestaltung seiner Geschäftsführertätigkeit nicht einschränke und keine dem entgegenstehenden Beschlüsse fasse. Darüber hinaus sind ua ein bezahlter Jahresurlaub von 30 Werktagen sowie die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von sechs Monaten geregelt. Auf den Antrag des Klägers, seinen sozialversicherungsrechtlichen Status zu klären, stellte die Beklagte fest, dass er seine Tätigkeit als Geschäftsführer ab 1.5.2011 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe und Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- (GKV), Renten- (GRV) und sozialen Pflegeversicherung (sPV) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe (Bescheid vom 20.2.2012, Widerspruchsbescheid vom 7.12.2012).

Im sozialgerichtlichen Verfahren hat der Kläger einen notariellen Vertrag vom 20.5.2005 nebst Klarstellung vom 29.7.2005 vorgelegt. Danach hält die (spätere) Ehefrau des Klägers als Treuhänderin ihren Geschäftsanteil an der F GmbH künftig treuhänderisch für den Kläger als Treugeber. Dieser Treuhandvertrag habe auch für die Beigeladene zu 4. als Nachfolge-GmbH gegolten. Das SG Berlin hat den angefochtenen Bescheid aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 4. nicht der Versicherungspflicht in der GKV, GRV, sPV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliege (Urteil vom 24.8.2015).

Im Berufungsverfahren hat der Kläger einen notariell beurkundeten Treuhandvertrag vom 11.9.2017 vorgelegt, wonach die Alleingesellschafterin der Beigeladenen zu 4. ihren Gesellschaftsanteil treuhänderisch ausschließlich für den Kläger hält. Die Treuhänderin hat sich verpflichtet, das Stimmrecht entsprechend den Weisungen des Treugebers auszuüben. Das Treuhandverhältnis endet ua durch Kündigung des Treugebers oder der Treuhänderin, die jederzeit ohne Einhaltung einer Frist möglich ist. In allen Fällen der Beendigung des Treuhandverhältnisses oder auf jederzeitiges Verlangen des Treugebers ist die Treuhänderin verpflichtet, den Geschäftsanteil auf den Treugeber oder eine von diesem bezeichnete Person zu übertragen. Zudem hat die Treuhänderin den Treugeber unwiderruflich bevollmächtigt, ua das Stimmrecht für sie auszuüben und über den Geschäftsanteil in jeder Weise frei zu verfügen.

Das LSG Berlin-Brandenburg hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil des SG abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit die Zeit vom 1.5.2011 bis zum 11.9.2017 betroffen ist. Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei zunächst mangels Kapitalbeteiligung nicht stimmberechtigt gewesen. Die Verträge vom 28.4.2011 und 1.10.2012 hätten das in § 37 GmbHG geregelte Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung nicht entfallen lassen. Eine von dieser Vorschrift abweichende formwirksame Regelung sei nicht getroffen worden. Ein bloß schuldrechtlich außerhalb des Gesellschaftsvertrags im Geschäftsführeranstellungsvertrag eingeräumtes Veto-Recht reiche für eine sozialversicherungsrechtlich erhebliche Verschiebung der Machtverhältnisse nicht aus. Die Treuhandabrede von 2005 sei beurkundungsbedürftig gewesen. Die maßgebende Sachlage habe sich aber mit Abschluss des notariell beurkundeten Treuhandvertrags vom 11.9.2017 geändert. Die Alleingesellschafterin habe danach ihre Gesellschafterrechte für und in Absprache mit dem Kläger ausüben müssen. Dadurch habe der Kläger einen wesentlichen Einfluss auf die Gesellschafterversammlung gehabt. Nach der Rechtsprechung des BSG sei allein die rechtlich wirksame treuhänderische Bindung in Bezug auf die Ausübung der Gesellschafterrechte sozialversicherungsrechtlich erheblich (Urteil vom 8.3.2018).

Der Kläger rügt mit seiner Revision die Verletzung von § 125 Satz 1 BGB, § 15 Abs 4 GmbHG und Art 103 Abs 1 GG. Der auf einen GmbH-Geschäftsanteil bezogene Treuhandvertrag bedürfe nach ständiger Rechtsprechung des BGH nicht der notariellen Beurkundung, wenn zum Zeitpunkt der Treuhandvereinbarung der betreffende Geschäftsanteil rechtlich noch nicht existiere. Entgegen der Feststellung des LSG habe er nicht auf eine "mündliche Vereinbarung über die Treuhand während des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages" hingewiesen. Diese überraschende Annahme des LSG sei weder zu erwarten gewesen noch und im Rahmen der mündlichen Verhandlung erkennbar gemacht worden und verletze daher den Anspruch auf rechtliches Gehör. Im Übrigen würde eine formunwirksame Vereinbarung durch formwirksamen Vollzug, hier durch notariell beurkundete Bestätigung des Treuhandvertrags vom 11.9.2017, rückwirkend geheilt.

Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 8. März 2018 abzuändern und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 24. August 2015 in vollem Umfang zurückzuweisen,
2. die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 8. März 2018 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 8. März 2018 abzuändern, das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 24. August 2015 auch im Übrigen aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen,
2. die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 8. März 2018 zurückzuweisen.

Die Beklagte rügt mit ihrer Revision die Verletzung des § 7 Abs 1 SGB IV. Der notarielle Treuhandvertrag vom 11.9.2017 stehe einer abhängigen Beschäftigung nicht entgegen. Nur im Gesellschaftsvertrag selbst vereinbarte Minderheitenrechte könnten für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des Gesamtbilds bedeutsam sein. Ungeachtet dessen könne das Treuhandverhältnis jederzeit ohne Einhaltung einer Frist durch Kündigung des Treugebers oder der Treuhänderin beendet werden.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Die Revision des Klägers ist nicht begründet und daher zurückzuweisen, die Revision der Beklagten hat hingegen Erfolg. Das LSG hat zu Unrecht nicht insgesamt das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die geltend gemachte Verfahrensrüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zulässig erhoben und begründet ist. Die Entscheidung des LSG stellt sich jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 170 Abs 1 Satz 2 SGG). Selbst ausgehend von einer bereits 2005 wirksam zustande gekommenen Treuhandabrede ist der Bescheid der Beklagten vom 20.2.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7.12.2012 rechtmäßig und der Kläger dadurch nicht in seinen Rechten verletzt. Nach den für die Statusbeurteilung geltenden Maßstäben (dazu 1.) war der Kläger als Geschäftsführer in der Zeit vom 1.5.2011 bis zum 8.3.2018 (Tag der mündlichen Verhandlung vor dem LSG) Beschäftigter der Beigeladenen zu 4. und damit versicherungspflichtig in der GKV, GRV, sPV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (dazu 2.). Dem steht die Treuhandabrede nicht entgegen (dazu 3.). Im Übrigen weisen selbst der Arbeits- und GmbH-Geschäftsführervertrag maßgebliche Gesichtspunkte einer abhängigen Beschäftigung auf (dazu 4.).

1. Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der GKV, sPV, GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht (§ 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 Satz 1 und 2 Nr 1 SGB XI in der Fassung <idF> des Gesetzes zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006 <BGBl I 926>, § 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI idF des Gesetzes vom 24.4.2006 aaO, § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III). Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Die hierfür vom Senat entwickelten Abgrenzungsmaßstäbe (vgl zuletzt BSG Urteil...