Urteil Nr. B 12 R 3/16 R des Bundessozialgericht, 2018-01-18

Zwischen den Beteiligten ist die Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen sowie der Umlagebeiträge U1 und U2 nach Feststellung der Tarifunfähigkeit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalservice-Agenturen (CGZP) streitig.

Die klagende GmbH betreibt behördlich erlaubte Arbeitnehmerüberlassung. Sie schloss mit dem Beigeladenen zu 1. mit Wirkung zum 1.3.2009 und dem Beigeladenen zu 2. mit Wirkung zum 27.7.2009 Arbeitsverträge. In § 3 des jeweiligen Arbeitsvertrags ist geregelt, dass sich die Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien nach den zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der CGZP geschlossenen Tarifverträgen für die Zeitarbeitsbranche in ihrer jeweils gültigen Fassung bestimmen. Die Verträge sehen je Stunde ein tarifliches Entgelt von 8,14 Euro sowie eine außertarifliche Zulage von 1,86 Euro für den Beigeladenen zu 1. (Stundenlohn insgesamt: 10 Euro) und von 1,38 Euro für den Beigeladenen zu 2. (Stundenlohn insgesamt: 9,52 Euro) vor.

Der Beigeladene zu 1. wurde von der Klägerin in den Monaten Mai bis September sowie November und Dezember 2009 für 853,50 Arbeitsstunden an die K. GmbH (K GmbH) als Schlosser überlassen. Er erhielt neben der vereinbarten Vergütung steuerfreie Zuschüsse für Fahrtkosten sowie Verpflegungsmehr- und Übernachtungsaufwendungen in Höhe von zusammen 2 745,60 Euro. Bei der K GmbH beschäftigte Schlosser wurden 2009 mit einem Stundenlohn von 10,50 Euro vergütet. Den Beigeladenen zu 2., Anlagenmechaniker für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik, überließ die Klägerin in den Monaten September bis Dezember 2009 für insgesamt 430 Arbeitsstunden an die D. GmbH (D GmbH). Hierfür wurde er mit einem Stundenlohn von 10 Euro in den Monaten September und Oktober 2009 sowie von 10,50 Euro in den Monaten November und Dezember 2009 vergütet. Auch er bezog daneben steuerfreie Zuschüsse in Höhe von zusammen 1632,40 Euro. Bei der D GmbH beschäftigte Heizungsinstallateure erhielten 2009 einen Stundenlohn von 13,91 Euro.

Das BAG bestätigte mit Beschluss vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302 = AP Nr 6 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; Verfassungsbeschwerde verworfen durch Beschluss des BVerfG vom 10.3.2014 - 1 BvR 1104/11 - NZA 2014, 496) die von den Vorinstanzen getroffene Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP (ArbG Berlin Beschluss vom 1.4.2009 - 35 BV 17008/08 - NZA 2009, 740 = ArbuR 2009, 276; LArbG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 7.12.2009 - 23 TaBV 1016/09 - ArbuR 2010, 172 = BB 2010, 1927). Daraufhin forderte die Beklagte aufgrund einer Betriebsprüfung die Entrichtung weiterer Gesamtsozialversicherungs- und Umlagebeiträge für die Zeit vor dem 1.1.2010 in Höhe von insgesamt 793,01 Euro. Aufgrund des unwirksamen CGZP-Tarifvertrags ergebe sich unter Berücksichtigung der vom jeweiligen Entleiher gezahlten Arbeitsvergütung vergleichbarer Arbeitnehmer ein höherer Arbeitsentgeltanspruch von 415,25 Euro für den Beigeladenen zu 1. und von 1482,30 Euro für den Beigeladenen zu 2. (Bescheid vom 15.9.2011 und Widerspruchsbescheid vom 14.1.2013).

Das SG Hannover hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 11.3.2015). Das LSG Niedersachsen-Bremen hat das Urteil des SG sowie die Verwaltungsentscheidungen der Beklagten aufgehoben. Das von der Klägerin gezahlte Arbeitsentgelt habe das vom jeweiligen Entleiher für vergleichbare Arbeitnehmer gewährte Arbeitsentgelt nicht im Sinne von § 10 Abs 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG idF vom 23.12.2002) unterschritten. Zwar blieben bei isolierter Betrachtung des Stundenlohns die Entgeltzahlungen der Klägerin an die Beigeladenen zu 1. und 2. hinter der Entlohnung vergleichbarer Stammarbeitnehmer beim jeweiligen Entleiher zurück. Allerdings sei ein wirtschaftlicher Vergleich der vom Ver- und Entleiher insgesamt erbrachten Leistungen geboten. Bereits die an die Beigeladenen zu 1. und 2. erbrachten Zuschüsse für Verpflegungsmehraufwendungen und Übernachtungskosten würden den durch den geringeren Stundenlohn bedingten wirtschaftlichen Nachteil bei Weitem ausgleichen. Der Begriff der "wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts" im Sinne des § 10 Abs 4 AÜG würde weit verstanden, so dass auch echte Aufwendungen in den Entgeltvergleich einzustellen seien. Die Vorschrift diene der Gleich- und nicht der Besserstellung. Bei einem Arbeitnehmer, der sich durch Beschäftigung beim Verleiher wirtschaftlich besser stelle, fehle es an einer Diskriminierung im Vergleich zu einem unmittelbar beim Entleiher Beschäftigten. Die Überkompensation einer wirtschaftlich gar nicht gegebenen Benachteiligung wäre europarechtswidrig und würde dem Gebot der europarechtsfreundlichen Auslegung der nationalen Rechtsvorgaben widersprechen (Urteil vom 15.6.2016).

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte sinngemäß die Verletzung des § 10 Abs 4 AÜG. Die angegriffene Entscheidung widerspreche der Rechtsprechung des BAG und des BSG, wonach echter Aufwendungsersatz kein Arbeitsentgelt sei. Die pauschalierte Form der Ausgleichszahlungen ändere daran nichts. Entliehene Arbeitnehmer seien den vergleichbaren Stammarbeitnehmern des Entleihers gegenüberzustellen. Bei einem Stammarbeitnehmer fielen außergewöhnliche tägliche Mehraufwendungen für Fahrtkosten, Verpflegung und Übernachtung aber nicht an.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 15. Juni 2016 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 11. März 2015 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Sie hält das angegriffene Urteil für zutreffend. Angesichts der Entfernung zwischen den Heimatorten der Beigeladenen zu 1. und 2. sowie ihren Einsatzorten dürften die Aufwendungserstattungen nicht außer Betracht bleiben. Im Übrigen sei ein Anspruch auf höheres Arbeitsentgelt von den Beigeladenen zu 1. und 2. nicht geltend gemacht worden und deshalb ein Beitragsanspruch schon nicht entstanden.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Die zulässige Revision ist begründet (§ 170 Abs 2 S 1 SGG). Das LSG hat zu Unrecht das die Klage abweisende Urteil des SG vom 11.3.2015 aufgehoben. Der Bescheid der Beklagten vom 15.9.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.1.2013 ist weder formal (dazu 1.) noch in der Sache (dazu 2.) zu beanstanden und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

1. Für den Erlass des die Beitragsfestsetzung regelnden Verwaltungsaktes war die Beklagte sachlich zuständig. Nach § 28p Abs 1 S 1 und 5 SGB IV idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009 (BGBl I 3710) prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen, insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV) mindestens alle vier Jahre, und erlassen sie im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur...