Urteil Nr. B 14 AS 32/17 R des Bundessozialgericht, 2018-08-09

Im Streit sind existenzsichernde Leistungen für einen Unionsbürger von Februar bis Juli 2013.

Der 1966 geborene Kläger ist italienischer Staatsbürger. Er hält sich nach eigenen Angaben seit 28.11.2012 in Deutschland auf, am 30.11.2012 hat er sich bei dem Beigeladenen angemeldet. Am 15.2.2013 beantragte er beim beklagten Jobcenter erstmals Alg II. Er habe in Italien mehr als 30 Jahre gearbeitet, studiere Deutsch und suche in Deutschland Arbeit. Der Beklagte lehnte den Antrag unter Hinweis auf den Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II (§ 7 Abs 1 SGB II in der bis zum 28.12.2016 geltenden Fassung - aF) ab (Bescheid vom 18.2.2013; Widerspruchsbescheid vom 15.3.2013).

In einem mit der Klageerhebung hiergegen eingeleiteten einstweiligen Rechtsschutzverfahren verpflichtete das LSG den Beklagten, dem Kläger Alg II zu gewähren; der Beklagte setzte diese Verpflichtung um. Auf die Klage hat das SG den Beklagten verurteilt, dem Kläger Alg II vom 1.2 bis 31.7.2013 zu gewähren (Urteil vom 19.9.2013): Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II aF sei auf Staatsangehörige eines Vertragsstaates des Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA), zu denen Italien gehöre, nicht anwendbar. Das LSG hat nach Beiladung des Trägers der Sozialhilfe auf die Berufung des Beklagten das Urteil des SG aufgehoben und die Klage gegen den Beklagten sowie gegen den Beigeladenen abgewiesen (Urteil vom 22.6.2017): Der Kläger habe weder einen Anspruch auf Leistungen gegen den Beklagten noch gegen den Beigeladenen. Von Leistungen nach dem SGB II sei er nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II aF ausgeschlossen, weshalb das Vorliegen von Hilfebedürftigkeit iS des § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB II aF iVm § 9 Abs 1 SGB II dahinstehen könne. Er verfüge weder über ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU noch nach dem AufenthG; selbst ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche sei nicht erkennbar. Auf das EFA könne er sich hiergegen wegen des von Deutschland insoweit erklärten Vorbehalts nicht berufen. Auf Leistungen nach dem SGB XII habe der Kläger als Erwerbsfähiger ohne Aufenthaltsrecht auch keinen Anspruch, was mit dem EFA, dem EU-Recht und dem GG vereinbar sei. Der anders lautenden Auslegung des BSG insbesondere zu § 21 SGB XII und § 23 SGB XII (§ 23 Abs 3 SGB XII in der bis zum 28.12.2016 geltenden Fassung - aF) werde nicht gefolgt.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger insbesondere eine Verletzung von Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG. Nach der Rechtsprechung des BSG habe er zumindest einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB XII.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. Juni 2017 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 19. September 2013 zurückzuweisen,
hilfsweise,
den Beigeladenen zu verurteilen, ihm vom 15. Februar bis 31. Juli 2013 Leistungen nach dem SGB XII zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Die zulässige Revision ist teils unbegründet, teils im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 2 SGG). Zu Recht hat das LSG zwar das Urteil des SG aufgehoben und die Klage gegen den Beklagten abgewiesen, weil der Kläger keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II hat. Jedoch ist die Klage nicht insgesamt abzuweisen, weil eine Verurteilung des Beigeladenen als Sozialhilfeträger auf den Hilfsantrag des Klägers auf Gewährung von Leistungen nach dem SGB XII in Betracht kommt (§ 75 Abs 2 Alt 2, Abs 5 SGG). Insoweit ist dem Senat eine abschließende Entscheidung verwehrt.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind die Urteile der Vorinstanzen und der Bescheid vom 18.2.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.3.2013, durch den der Beklagte das vom Kläger begehrte Alg II abgelehnt hatte, sowie das gegen den Beigeladenen gerichtete hilfsweise Begehren des Klägers auf Leistungen nach dem SGB XII. Streitig ist mit Blick auf den Hauptantrag der Zeitraum vom 1.2. bis 31.7.2013, für den das SG den Beklagten zur Leistungsgewährung verurteilt und wogegen dieser Berufung eingelegt hat, mit Blick auf den Hilfsantrag der Zeitraum vom 15.2. bis 31.7.2013, für den im Revisionsverfahren das Begehren insoweit weiter verfolgt worden ist.

2. Zutreffende Klageart für das gegen den Beklagten gerichtete Begehren ist die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1, Abs 4 SGG). Zulässig ist auch der erstmals im Berufungsverfahren gestellte Hilfsantrag auf Verurteilung des notwendig beigeladenen Sozialhilfeträgers (vgl BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - BSGE 120, 149 = SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 13). Weder diesem Antrag noch dem mit dem Hauptantrag weiterverfolgten Leistungsbegehren steht entgegen, dass der Kläger vom Beklagten für einen Teilzeitraum des streitigen Zeitraums bereits aufgrund einer ausgeführten stattgebenden Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig Leistungen erhalten hat (vgl BSG, aaO, RdNr 12, 14, 38).

3. Der Kläger hat im streitigen Zeitraum keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Alg II, wie das LSG zu Recht entschieden hat. Nach dem damals geltenden und hier anwendbaren Recht (dazu 4.) unterlag er - ungeachtet der vom LSG teilweise offen gelassenen Erfüllung der Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II aF (dazu 5.) - dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 und 2 SGB II aF (dazu 6.). Diesem stehen weder EU-Recht noch das EFA oder das GG entgegen (dazu 7.).

Doch kommen für den Kläger Leistungen des Beigeladenen nach dem SGB XII in Betracht. Der Anwendbarkeit des SGB XII auf ihn steht § 21 Satz 1 SGB XII nicht entgegen (dazu 8.). Zwar unterlag der Kläger nach dem damals geltenden und hier anwendbaren Recht dem Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII aF (dazu 9.), der mit dem EU-Recht und dem EFA vereinbar ist (dazu 10.), doch schließt dies nicht Ermessensleistungen nach § 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII aus (dazu 11.). Über diese ist dem Senat indes eine abschließende Entscheidung verwehrt (dazu 12.).

4. Für den vom Kläger primär verfolgten Alg II-Anspruch vom 1.2. bis 31.7.2013 ist das in diesem Zeitraum geltende Recht anzuwenden, weil es an einer hiervon abweichenden Regelung fehlt (Geltungszeitraumprinzip, vgl BSG vom 19.10.2016 - B 14 AS 53/15 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 78 RdNr 14 f). Insbesondere lässt sich dem Gesetz zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch und in der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch vom 22.12.2016 (BGBl I 3155, nachfolgend: Gesetz vom 22.12.2016) nicht entnehmen, dass es sich Geltung für die Zeit vor seinem Inkrafttreten am 29.12.2016 beimisst (vgl BSG vom 30.8.2017 - B 14 AS 31/16 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 53, RdNr 18).

5. Die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II aF erfüllte der 1966 geborene Kläger in der streitigen Zeit nach den Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) zumindest insoweit, als er iS des § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB II aF iVm § 8 SGB II erwerbsfähig war. Offen gelassen hat das LSG insbesondere, ob er hilfebedürftig iS des § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB II aF iVm § 9 Abs 1 SGB II war.

6. Dessen ungeachtet war der Kläger jedenfalls nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 und 2 SGB II aF von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen.

a) Nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II aF sind "ausgenommen" - also keine leistungsberechtigten Personen iS des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II aF und ohne Leistungsberechtigung nach dem SGB II - Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts.

Nachdem der Kläger sich nach eigenen Angaben seit 28.11.2012 in Deutschland aufhält und sich nach den Feststellungen des LSG am 30.11.2012 bei dem Beigeladenen angemeldet hat, endeten die ersten drei Monate seines Aufenthalts frühestens am 27.2.2013 und jedenfalls am 28.2.2013. In dieser Zeit, für die der Kläger aufgrund seines Antrags vom 15.2.2013 ab 1.2.2013 Alg II begehrt (§ 37 Abs 2 Satz 2 SGB II), lag eine Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer oder Selbständiger nach § 2 Abs 2 Nr 1 oder 2 FreizügG/EU nach den Feststellungen des LSG nicht vor. Das Gleiche gilt für eine nachwirkende Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer oder selbständiger Erwerbstätiger nach § 2 Abs 3 FreizügG/EU.

b) Nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II aF sind "ausgenommen" - und keine leistungsberechtigten Personen iS des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II aF und ohne Leistungsberechtigung nach dem SGB II - Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Von diesem Leistungsausschluss umfasst sind erst recht die...