Urteil vom 26.06.2025 - BVerwG 3 CN 3.23

1 Die Antragstellerin betreibt in Niedersachsen einen Elektronikfachmarkt. Sie wendet sich mit ihrem Normenkontrollantrag gegen die Schließung von Verkaufsstellen des Einzelhandels durch § 10 Abs. 1b Satz 1 der Niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 30. Oktober 2020 (Nds. GVBl. S. 368) in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung und der Niedersächsischen Quarantäne-Verordnung vom 12. Februar 2021 (Nds. GVBl. S. 55).

2 Die vom (damaligen) Niedersächsischen Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung erlassene Corona-Verordnung trat am 2. November 2020 in Kraft. Ihre zunächst bis zum 30. November 2020 befristete Geltungsdauer (§ 20 Abs. 1 der Verordnung vom 30. Oktober 2020) wurde mehrfach verlängert. Mit Ablauf des 30. Mai 2021 trat sie außer Kraft (§ 20 Abs. 1 i. d. F. des Art. 1 Nr. 13 der Verordnung vom 8. Mai 2021 ).

3 § 10 Abs. 1b war durch Art. 1 Nr. 6 Buchst. c der Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 15. Dezember 2020 (Nds. GVBl. S. 488) eingefügt worden und nach deren Artikel 2 am 16. Dezember 2020 in Kraft getreten.

4 In der Fassung der Änderungsverordnung vom 12. Februar 2021 hatte die Vorschrift folgenden Wortlaut:
§ 10
Betriebsverbote sowie
Betriebs- und Dienstleistungsbeschränkungen
[...]
(1 b) 1Für den Kundenverkehr und Besuche sind alle Verkaufsstellen des Einzelhandels, einschließlich der Outlet-Center und der Verkaufsstellen in Einkaufscentern, geschlossen, ausgenommen die Verkaufsstellen für die Versorgung mit Lebensmitteln oder mit Gütern oder Dienstleistungen des täglichen Bedarfs in den Betrieben und Einrichtungen
1. des Lebensmittelhandels,
2. der Wochenmärkte in Bezug auf den Handel mit Lebensmitteln und mit Schnittblumen, Topfblumen und Topfpflanzen sowie Blumengestecken und Grabschmuck,
3. des landwirtschaftlichen Direktverkaufs und der Hofläden in Bezug auf den Handel mit Lebensmitteln und mit Schnittblumen, Topfblumen und Topfpflanzen sowie Blumengestecken und Grabschmuck,
4. des Getränkehandels,
5. der Abhol- und Lieferdienste,
6. der Reformhäuser,
7. der Babyfachgeschäfte,
8. der Apotheken, Sanitätshäuser und Drogerien,
9. der Optikerinnen, Optiker, Hörgeräteakustikerinnen und Hörgeräteakustiker,
10. der Tankstellen und Autowaschanlagen,
10 a. des Kraftfahrzeughandels und des Zweiradhandels, allerdings jeweils beschränkt auf die Durchführung von Probefahrten,
11. der Kraftfahrzeug- oder Fahrrad-Werkstätten und der Reparaturwerkstätten für Elektronikgeräte,
12. der Banken und Sparkassen,
13. der Poststellen,
14. der Reinigungen,
15. der Waschsalons,
16. der Zeitungsverkaufsstellen,
17. des Tierbedarfshandels,
18. des Futtermittelhandels,
19. der Verkaufsstellen für Schnittblumen, Topfblumen und Topfpflanzen sowie für Blumengestecke und Grabschmuck sowie des gärtnerischen Facheinzelhandels wie Gärtnereien, Gartencenter und Gartenmärkte,
20. des Großhandels und der Baumärkte, jeweils nur für gewerbliche Kundinnen und Kunden,
21. des Brenn- und Heizstoffhandels,
22. des Brief- und Versandhandels,
23. der Verkaufsstellen von Fahrkarten für den Personenverkehr.
2Zulässig sind auch Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment, das auch regelmäßig Waren umfasst, die dem Sortiment einer der in Satz 1 Nrn. 1 bis 9 und 16 bis 19 genannten Verkaufsstellen entsprechen, wenn die Waren den Schwerpunkt des Sortiments bilden; bilden die betreffenden Waren nicht den Schwerpunkt des Sortiments, so ist der Verkauf nur dieser Waren zulässig. 3Zulässig ist auch die Auslieferung jeglicher Waren auf Bestellung sowie deren Verkauf im Fernabsatz zur Abholung bei kontaktloser Übergabe außerhalb der Geschäftsräume unter Wahrung des Abstandsgebots nach § 2 Abs. 2 Satz 1. 4Die Ausweitung der regelmäßigen Randsortimente durch die Betriebe und Einrichtungen nach Satz 1 Nrn. 1 bis 23 ist unzulässig.
[...]

5 In dieser Fassung war die Vorschrift vom 13. Februar 2021 bis zum Ablauf des 7. März 2021 in Kraft (vgl. § 20 der Niedersächsischen Corona-Verordnung i. d. F. vom 12. Februar 2021, Artikel 3 der Änderungsverordnung vom 12. Februar 2021).

6 Die Antragstellerin hat am 25. Februar 2021 einen Normenkontrollantrag beim Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht gestellt. Nach dem Außerkrafttreten der Verordnung hat sie beantragt festzustellen, dass § 10 Abs. 1b Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 30. Oktober 2020 in der ab dem 13. Februar 2021 bis zum Ablauf des 7. März 2021 gültigen Fassung unwirksam war. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht, das Öffnungsverbot für Elektronikfachmärkte habe gegen Art. 12 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Die verordneten Betriebsschließungen seien im Februar 2021 nicht mehr erforderlich und angemessen gewesen, weil mit der Öffnung des Einzelhandels unter strengen Hygieneauflagen eine ebenso geeignete, aber eingriffsmildere Maßnahme zur Verfügung gestanden habe. Die Privilegierung von Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment sei nicht gerechtfertigt gewesen. Zudem sei der Eingriff in ihre Freiheitsrechte durch die Ungleichbehandlung intensiviert worden, da sie zu einer Wettbewerbsverzerrung geführt habe.

7 Das Oberverwaltungsgericht hat den Normenkontrollantrag durch Urteil vom 1. Juni 2023 abgelehnt. Der zulässige Antrag sei nicht begründet. Die angegriffene Vorschrift habe in § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und § 28a Abs. 1 Nr. 14 des Infektionsschutzgesetzes i. d. F. vom 21. Dezember 2020 (IfSG) eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage gehabt, deren Voraussetzungen zum Zeitpunkt des Erlasses der Änderungsverordnung vom 12. Februar 2021 erfüllt gewesen seien. Die verordneten Betriebsschließungen hätten nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen. Die Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Grundrechtsträger seien verhältnismäßig gewesen. Ebenso wenig liege ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG vor. Die Ausnahmen von den Betriebsschließungen seien durch Sachgründe gerechtfertigt gewesen, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlungen angemessen gewesen seien.

8 Mit ihrer Revision macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend: Die Schließung von Betrieben durch § 10 Abs. 1b Satz 1 Niedersächsische Corona-Verordnung sei keine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne von § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 1 IfSG gewesen. Das Oberverwaltungsgericht sei von einem falschen rechtlichen Maßstab ausgegangen, weil es angenommen habe, die Vorschriften des § 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 3 Satz 9 und 10 IfSG legten die Erforderlichkeit der Maßnahme nahe. Es habe verkannt, dass der Verordnungsgeber die Notwendigkeit von Betriebsschließungen nicht plausibel begründet habe. Die angenommene Mobilitätszunahme bei Öffnung sämtlicher Ladengeschäfte sei nicht nachvollziehbar. Das Infektionsrisiko im Einzelhandel und dessen Reduktion durch Betriebsschließungen hätten weiter aufgeklärt werden müssen. Die erhebliche Schutzwirkung eingriffsmilderer Alternativmaßnahmen wie etwa einer qualifizierten Maskenpflicht sei nicht bzw. unzureichend berücksichtigt worden. Die angegriffene Regelung sei auch nicht angemessen gewesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts könne einer Maßnahme die Angemessenheit fehlen, wenn bei einem milderen Mittel die Wirksamkeit nur wenig geringer sei. Diesem Maßstab werde die angefochtene Entscheidung in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht. Für die Ungleichbehandlung von Mischsortimentern und Fachgeschäften wie etwa dem ihrigen habe es keinen sachlichen Grund gegeben. Dass die von Mischsortimentern angebotenen nicht privilegierten Waren tatsächlich nur einen geringen Umfang ihrer Sortimente ausgemacht hätten, habe das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt. Die weitere Sachaufklärung habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen. Auch habe es nicht berücksichtigt, dass die Öffnung einer größeren Zahl von Verkaufsstellen wegen der breiteren Streuung des Kundenaufkommens infektiologisch günstiger gewesen wäre. Mit dem Sortimentsausweitungsverbot habe sich die Effektivität des Regelungskonzepts des Verordnungsgebers nicht plausibilisieren lassen. Die Ungleichbehandlung habe zu einer zusätzlichen Belastung des Fachhandels geführt. Während der Schließungen der stationären Märkte der X-Gruppe im Februar und März 2021 sei es bei Elektronikartikeln zu erheblichen Verschiebungen von Marktanteilen zugunsten geöffneter Mischsortimenter wie etwa großen Supermärkten gekommen. Dem Oberverwaltungsgericht habe sich eine weitere Aufklärung des Umfangs der Marktverschiebungen aufdrängen müssen.

9 Der Antragsgegner verteidigt das angefochtene Urteil.

10 Die zulässige Revision der Antragstellerin ist unbegründet und damit zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil beruht nicht auf der Verletzung revisiblen...