Los elementos de la reprochabilidad: la posibilidad de comprensión de lo injusto
| Verfasser | Hans Welzel |
| Seiten | 198-222 |
198 derecho penal alemán
ßß) en la embriaguez total señalada en el § 330 a) : el embriagarse dolosa
o culposamente es punible cuando el autor perpetra durante la embriaguez
una acción conminada con pena (véase infra § 68 II).
c) La capacidad disminuida de culpabilidad (§ 51 inc. 22). Cuando los
estados mentales anormales señalados en a) no excluyen la capaci-
dad de culpabilidad, sino que solo la afectan gravemente, permiten
al juez una atenuación de la pena de acuerdo al § 51 inc. 22 según
los principios de la punición para la tentativa (§ 44), si también la
culpabili dad aparece disminuida (lo que sin embargo no necesita ser
necesariamente el caso (véase infra § 34 I 3 a); junto con ello se pue-
de ordenar según las circunstancias la internación en un estableci-
miento de cura ción según el § 42 b) (véase infra § 35 I 1).
Desde un punto de vista práctico, son solo importantes las tras-
tornos mentales transitorios, las psicopatías y la debilidad mental.
Por el contrario, cuando se trata de verdaderas enfermedades men-
tales, la culpabili dad queda siempre eliminada; una llamada imputa-
bilidad parcial no debería darse respecto a ellas (cnfr. Mezger-Blei I,
165 ss.; Mergen, GA. 55 193).
Esta regla del § 51, inc. 2°, rige sin límite respecto del momento
volitivo de la culpabilidad. Por el contrario, respecto del momento
intelectivo, como en el inc. 1°, hay que considerar las reglas del error
de prohibición:
g) si el autor no tiene conocimiento del injusto, pero habría
podido tenerlo, ha obrado culpablemente, pero puede ser
atenuado su castigo, y ciertamente, de modo indiferente de
cuáles sean los fundamentos en que descansa su falta de co-
nocimiento (véase infra § 22 III).
ß) si el autor, a pesar de su capacidad disminuida para el cono-
cimiento del injusto, tiene este conocimiento, se excluye to-
talmente el § 51 inc. 2°-, salvo cuando también el momen-
to volitivo fue afectado por los estados mentales anormales
nombrados. BGH. Jz. 66 451 con nota de Schröder.
§ 22. LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD
II. LA POSIBILIDAD DE COMPRENSIÓN DE LO INJUSTO
Sea que la culpabilidad resida en un fracaso único de la dirección de la vo-
luntad conforme a sentido o tenga sus raíces en una posición defectuosa del
carácter adquirido, ella es el objeto de consideración del Dere cho Penal siem-
199libro primero - la conducta punible y su autor
pre solo como reprochabilidad personal de una acción antijurídica singular o
—en unos pocos casos excepcionales, como el rufián— de una parte determi-
nada de conducción de vida antijurídica. La culpabilidad es la reprochabili-
dad del hecho antijurídico singular (o de la parte de conducción de vida anti-
jurídica). Lo que se le reprochará es la estructuración antijurídica de la volun-
tad respecto del hecho indi vidual (o de la parte de conducción de vida).
Presupuesto existencial de la reprochabilidad es la posibilidad de autode-
terminación libre del autor, esto es, conforme a sentido: su capacidad de cul-
pabilidad o imputabilidad. Esta capacidad de culpabilidad existe generalmen-
te en la situación concreta (o no existe), indepen diente de si el autor actúe o
no, de si se comporte conforme a derecho o antijurídicamente. Pero la repro-
chabilidad presupone además de que el autor capaz de culpabilidad respecto
del hecho concreto habría podi do estructurar en lugar de la voluntad antiju-
rídica de acción una conforme a derecho: ese es el caso cuando ha reconocido
lo injusto de su hecho o ha podido reconocerlo.
La sencilla verdad de que el reproche de culpabilidad —el autor ha bría
podido construir su voluntad de acción conforme a derecho en vez de una an-
tijurídica— sólo puede ser planteada al autor cuando es te estaba en situación
de reconocer la antijuridicidad de su hacer, tomó gran tiempo y demandó gran
esfuerzo para imponerse, y de ningún modo es todavía indiscutible. La autori-
dad del principio romano error juris nocet y la preocupación fundada de que al
contraventor del de recho se le ayuda a tener una excusa cómoda y una absolu-
ción injus tificada, ha impedido el reconocimiento hasta el presente de la obli-
gatoria consecuencia lógica proveniente del principio de la culpabi lidad.
Ejemplo: un extranjero, en cuya patria la homosexualidad simple no es punible (co-
mo, por ejemplo, en Suiza), ejecuta acciones homosexuales en Alemánia. Los médi-
cos y asistentes que participaron en la muerte de enfermos mentales, porque consi-
deraron los decretos de “eutanasia” de Hitler como derecho vigente (OGH. 2 129;
BGH. NJW. 53 515). Un centinela fusila a un prisionero que comparece ante él
bajo sospecha de saqueo (BGH. 2 333; véase también BGH. 2 234). Un joven cam-
pesino, algo primitivo, tiene relaciones con una mujer dispuesta a la relación sexual,
que ha sido esterilizada por enfermedad mental, en conocimiento de su condición,
pero sin conocimiento de la norma punitiva del § 176 Nr. 2 (BGH. LM. Nr. 3 res-
pecto al § 176 Nr. 2). El tutor tiene relaciones sexuales con su pupila (§ 174 Nr. 1)
pensando que sus deberes se limitan al cuidado del patrimonio (RG. 58 10, 61; véa-
se también RG. 67390). Una persona que está pescando se niega a llevar en su auto
a una clínica a un joven que ha sufrido un accidente cerca de él, creyendo no estar
obligado a ello (§ 330 c); BGH. 2 297). Un taxista permanece impasible mien tras
una muchacha es violada en su automóvil (BHG. 16 155). Un hombre encierra en
su carbonera por dos horas a un niño mal educado, porque cree tener un derecho de
correc ción respecto de niños ajenos. Los padres permiten que su hija tenga relacio-
nes sexuales con el novio oficial en la creencia de la admisibilidad de la anuencia (§
181, BGH. 646).
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